3种情形下，保底条款的效力及其法律后果的认定
保底条款最早出现在1990年最高人民法院印发的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中，之后在《合伙企业法》《证券法》等多项规定中也有所涉及。
那么，如何定义保底条款？它发挥了怎样的法律效力？本文梳理了涉及保底条款的9款法律法规以及14个典型案例，并分3种情况分析保底条款的性质及效力，希望对你有所帮助。
文 | 张晓晴
本文由作者向新则独家供稿
保底条款的概念
保底条款最早出现在1990年最高人民法院印发的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“《联营解答》”）中，根据该解答第四条第（一）项的规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。从该规定来看，保底条款主要强调的是不承担亏损。
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目前，其他涉及保底条款的有关规定如下：
1. 《合伙企业法》
第三十三条第二款 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
2. 《证券法》
第二十五条 股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。
3. 《证券投资基金法》
第二十条 公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；
第七十七条 公开披露基金信息，不得有下列行为：（三）违规承诺收益或者承担损失；
第一百零三条 基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。
4. 《上市公司非公开发行股票实施细则（2020修正）》
第二十九条 上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。
5. 《科创板上市公司证券发行注册管理办法（试行）》《创业板上市公司证券发行注册管理办法（试行）》
向特定对象发行证券，上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象做出保底保收益或者变相保底保收益承诺，也不得直接或者通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者其他补偿。
6. 《中国证券投资基金业协会私募投资基金备案须知（2018年1月12日）》
第1条，私募基金在投资运作中，……，不得向非合格投资者募集，严格落实投资者适当性管理制度，不得变相保底保收益，不得违反相关杠杆比例要求，严格履行相关信息披露要求。
7. 《全国法院民商事审判工作会议纪要》
92.【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。
8. 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》
第二十二条第三款，当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同或者技术许可合同。
9. 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》
第二十一条 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
第二十二条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
第二十三条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
第二十四条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
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部分审判实践列表如下：
法院观点
案涉《合作协议》系联营合同，其中协议第十七条“如果因非康导公司原因造成合同无法履行或提前终止，则双方对康导公司投入设备按年度加权法进行清算（以本合同价为准，按年折旧率10%计算）”属双方就案涉合作项目提前终止后对项目资产处理的约定，并不违反共负盈亏、共担风险的原则，不属于联营合同中的保底条款，不存在违反合同法第五十二条规定应认定无效的情形。据此，原审判决案涉《合作协议》合法有效并无不当。
法院观点
本案中，《承包协议》及《补充协议》中北神公司与张其泰、杜鹏玲双方约定：“北神公司享有经营每月20万元的利润”；“2013年5月31日后到2013年6月10日前还清本金398万元”。该约定导致在联营过程中，北神公司实质仅分享联营期间的利润，并不承担亏损，不仅损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益，而且与联营双方应遵循的共负盈亏、共担风险的基本原则相悖。
法院观点
蒋家艳系自然人，不符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条规定的联营合同的主体要件，故一、二审判决认定案涉合同不属于联营合同，不适用该司法解释，并无不当。
法院观点
合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。依据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条的规定，有限合伙人不执行合伙事务，对外不能代表有限合伙企业，但没有否定其参与合伙经营管理的权利。根据案涉合伙协议4.6条，任何有限合伙人都不得参与管理和控制合伙企业的投资业务。
该项约定排除了有限合伙人参与合伙企业经营管理的权利，不符合合伙共同经营的法律特征。根据案涉合伙协议6.1.4条，约定了有限合伙人税后预期年化收益，合伙协议8.1.2条、8.1.3条、8.1.6条约定了有限合伙人退伙时应返还出资和相关收益等保底条款，二审认定申请人与被申请人之间系民间借贷关系，有事实依据。
法院观点
协议内容表明，付丽华所获收益是以固定回报方式计算，且约定无论公司经营情况如何，是否亏损，付丽华均按标准获得投资收益。因此，《投资合作协议》的约定不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征。
事益公司工商登记虽变更付丽华为公司股东，但事益公司并未提交证据证明付丽华参与了公司的实质性经营活动。付丽华不参与事益公司的经营管理，其投入的资金不承担任何经营风险，只收取固定数额的收益，该1300万元名为投资，实为借款。仅就事益公司与付丽华双方之间的法律关系而言，原审认定为民间借贷性质，并无不当。
法院观点
协议签订后，合伙人甲依约实缴了出资，合伙人丙丁实缴了部分出资，依约成立了合伙企业。但是，补充协议约定了合伙人甲的保底收益，违反了合伙企业法关于风险共担的规定，属于无效条款。
法院观点
约定本质上属于目标公司股东与投资者之间对投资收益及投资风险的判断，属于当事人意思自治范畴。目标公司股东的保底承诺是其为自身利益和目标公司经营发展考虑投资者参与公司经营的激励措施，不损害投资者合法权益。
法院观点
关于所谓“保底条款”的认定。刘文生再审申请认为《合作协议》第二条第3款约定双方出资按月利率3%或3.5%计息，第三条第2款、第3款约定优先保证刘文生收回投资本金并享有560万元的前期纯利润，属固定利息或保底利润。
本院认为，《合作协议》并未约定刘文生单纯享有固定收益，结合《合作协议》前述第二条、第三条的其它款项，应当认定为是一种以保证刘文生收益为前提进行利润分配的混合契约，双方对利润共享的意思表示仍然是清晰明确的，也没有完全排除刘文生一方的风险，且该约定亦未违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。
二审法院依据《联营合同纠纷解答》的规定认定《合作协议》的相关约定属保底条款而确认无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
法院观点
民间借贷与委托理财的区分，主要从是否保本、是否具有固定收益、由哪方享有资金的控制权以及理财风险如何分担等方面审查。
涉案协议为借款合同，第3条保底条款符合民间借贷的法律特征，故润泽公司关于保底条款无效的再审事由不成立。
法院观点
郑华、永耀公司申请再审称，《委托理财协议书》《补充协议》中约定郑华保证简先书本金不受损失，并承诺20%的年收益，属于保底条款，该条款违反了公平原则，应属无效。
《委托理财协议书》及《补充协议》中，郑华作为受托人虽对证券买卖的收益作出承诺，但郑华作为自然人作出的上述意思表示并未违反法律规定。永耀公司的经营范围包括对证券、能源、国内外贸易项目等进行投资及管理。郑华系永耀公司股东之一，并担任该公司法定代表人，对本案委托理财经营中的信息及风险应具备理性的判断能力。
《委托理财协议书》约定郑华有独立操作股票买卖的权利，在郑华没有资金投入而能获取高额回报等情形下，其所作出的证券买卖收益的承诺，并未导致当事人之间权利义务的严重失衡，不违反公平原则。
法院观点
苏玉才向董梅出具的保证书，使董梅与苏玉才之间形成了委托理财合同关系，保证书中所约定的保底条款有悖于委托代理制度的基本理论，应属无效。
（2014）民提字第148号方正证券股份有限公司与航天固体运载火箭有限公司、航天科工资产管理有限公司债权转让合同纠纷审判监督民事裁定书
法院观点
一、二审法院根据《资产委托管理协议》中对保证本息固定回报条款的约定，认为双方实为借款合同关系，并据此确定案件的地域管辖并无不当。申请人认为该协议属委托合同证据不足。
法院观点
1. 关于本案法律关系的性质及效力问题。
案涉两份《客户资金委托理财合作协议书》的内容说明该协议书属于委托理财性质。在我国，金融机构从事客户资产管理业务，须具备相关国家监管部门的特别授权。吉粮公司上海营业部从事委托理财活动，不但超越了其自身的经营范围，且未取得上海市相关金融管理部门的特许授权。
根据本院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，二审判决认定案涉《客户资金委托理财合作协议书》无效，结论正确，并无不当。
2. 关于本案民事责任的承担问题。
委托理财法律关系中，一方出资金，另一方接受资金并予以使用（再投资），受托人还本付息是其应当承担的基本民事责任。如果说刘土水在本案中过于轻信吴晓林及东方汇金上海营业部，一、二审判决否定案涉《客户资金委托理财合作协议书》中相关保底条款的效力，否定高息约定（判令高息冲抵本金），属于对委托人刘土水原本欲依据该合同取得高额收益的否定，并无不当。
本案并非期货合同纠纷，东方汇金公司与东方汇金上海营业部请求按照本院有关期货司法解释规定处理本案，缺乏法律依据。
法院观点
从权利义务相一致的原则来看，高收益的权利对应的是高风险的义务。本案中，中天钢铁公司系法定合格投资者，其在《泽芯8号合同》中承诺理解并自愿承担投资基金的风险。
如按《泽芯8号补充协议》中相关保底条款之约定，中天钢铁公司在享有高额收益权利的同时无需承担相应高风险的义务，而三度星和公司则需承担本应由中天钢铁公司承担的因投资风险所带来的损失。该约定的民事权利义务不对等，双方的权利义务严重失衡，违背了市场经济基本规律和资本市场规则，也违背了公平原则。
从上述案例可以看出，司法实践对保底条款的效力及法律后果的态度存在争议，且最高院对部分相类似的案例（如（2018）最高法民申4114号案例和（2014）民申字第2243号案例）的审判态度是完全相悖的。当然，这两个案例发生在不同的时期，是否也说明了最高院对于此类案件的观点有倾向性改变，后期亦可再探讨。
经分析上述涉及保底条款的相关法规及案例，保底条款多见于联营（法人型联营/合伙型联营）、合伙企业、金融投资（认购上市公司股票、 认购公募基金、私募基金的基金份额）及其他委托理财中，以下我们将分成三种情况分析保底条款的性质及效力。
1. 联营中的保底条款
根据《联营解答》中的规定，联营合同中的保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。即保底条款属于无效条款，联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。
根据《民法通则》第四节联营的规定及（2017）最高法民申2734号案例，最高法认为自然人不符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条规定的联营合同的主体要件，不适用该司法解释。但（2017）最高法民再111号案例中《承包协议》及《补充协议》的签署方亦存在自然人，最高法却适用了《联营解答》的规定认定协议中的保底条款无效。
另外，我们还看到（2020）最高法民申7050号的案例中，最高法认为该案中的《投资合作协议》的约定不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征，投资人投入的资金不承担任何经营风险，只收取固定数额的收益，投资款名为投资，实为借款。即该案中的保底条款未被认定为无效条款，而被认定为是有效的民间借贷性质。（2021）鲁民申1215号案例亦认定相关的保底条款为民间借贷关系。
本文认为，根据《联营解答》的上述规定，若联营合同中的保底条款被认定为无效条款，则根据《联营解答》及《民法典》第一百五十七条，一方收取的固定利润应用于弥补亏损或合理分配（根据资本三原则，非法定情形投入的资金不能退回），有过错的承担相应的过错，而非直接认定为有效的借贷关系。
若认定为有效的借贷关系，带来的法律后果就是联营体或另一方要归还投入的本金，并按照规定计算利息或资金占用费，这无异于保底条款的无效导致的是整个合同的无效，还改变了合同的性质，似有不妥。同一个法律行为不应当既被认定为无效的联营合同或者是合伙协议，又被认定为有效的借贷合同。就一份合同而言，首先应根据其内容来确定其合同性质，再依据法律规定认定其法律效力。
但有关技术入股的联营合同和合作开发房地产合同的保底条款另有规定：
也即，以技术入股的联营合同，约定技术价款或使用费的保底条款并非无效，该联营合同的性质也转换为技术转让合同或技术许可合同。
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第二十一条至第二十三条的规定，根据不同的约定判定其合同性质，而非认定为无效条款。
《联营解答》已于2021年1月1日失效，除了技术入股类联营合同和合作开发房地产合同的保底条款，其他联营合同中的保底条款是否仍为无效？法律后果如何？现行的《民法典》并未就此予以明确规定。本文认为，若仍基于保底条款违反共负盈亏、共担风险的原则考虑，宜认定为无效。
2. 合伙企业/金融投资
根据上述《合伙企业法》的规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
根据《证券法》《证券投资基金法》《上市公司非公开发行股票实施细则（2020修正）》《科创板上市公司证券发行注册管理办法（试行）》《创业板上市公司证券发行注册管理办法（试行）》及《中国证券投资基金业协会私募投资基金备案须知（2018年1月12日）》的相关规定，均要求上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东等相关主体不得对发行对象或基金份额持有人/合格投资者作出承诺收益或承担损失等的保底条款。
法律上“不得”是指“不能、不可、不行”等禁止的意思，法律效果原则上是无效。且基于发行对象、基金份额持有人等都是投资行为，保底条款显然违反了风险自负和公平的原则，应认定为无效。无效的法律后果即为返还财产，过错方应该根据过错赔偿损失。但根据资本三原则，若投入资金属于认缴出资，则无法定情形不能退还；而收取的利润或利益将依据《联营解答》的规定处理，而非采取借贷关系处理。
3. 其他委托理财
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。显然，金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的保底条款无效。但无资质的机构或个人作为理财受托人与委托人或受益人订立的保底条款是否无效？上述所列案例的结论如下：
（2019）最高法民申5013号案例，最高法认为民间借贷与委托理财的区分，主要从是否保本、是否具有固定收益、由哪方享有资金的控制权以及理财风险如何分担等方面审查。
（2018）最高法民申4114号案例，因受托人为自然人，其作出保底承诺的意思表示未违反法律规定，未导致当事人之间权利义务的严重失衡，不违反公平原则。
（2014）民申字第2243号案例，虽受托人为自然人，但法院认为保底条款有悖于委托代理制度的基本理论，应属无效。
（2014）民提字第148号案例，法院认为《资产委托管理协议》中对保证本息固定回报条款的约定实为借款合同关系。
（2014）民申字第374号案例，虽然受托人未取得从事客户资产管理业务的授权，但最高法仍然支持了一二审法院，否定案涉《客户资金委托理财合作协议书》中相关保底条款的效力。
据此，司法实践中对无资质的机构或个人作为理财受托人与委托人或受益人订立的保底条款是否无效存在争议。
从上述分析来看，保底条款被认定为无效的根本原因在于其在联营合同、合伙协议中违反了共同经营、共负盈亏、共担风险的原则；在金融投资/委托理财中违反了风险自负原则，将投资风险全部转移予受托人，违反了公平原则，导致民事权利义务配置严重不对等，也损害了其他投资人或债权人的利益。
本文认为，若委托理财合同的保底条款违反了上述原则，则该保底条款均应被认定无效，而无需区分受托人是否为金融机构、是否有经营理财业务的资质或授权；也不宜简单地认定为借贷关系。就目前有观点认为保底条款是当事人之间意思自治的结果，其并不违反法律强制规定，不应认定无效。可作为后续再探讨的话题。
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法律，我们的情人
七夕佳节，祝大家七夕快乐
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